La resposta a aquesta pregunta és que, en principi, sí. És l'efecte dels anomenats 'beneficis d'ordre, excussió i divisió' que estableix amb caràcter general el Codi Civil en interès del fiador i que vénen a significar, en resum, que primer cal reclamar al deutor principal i si no paga, intentar localitzar prou béns embargar-los i cobrar el deute i, només si això és insuficient llavors el creditor pot anar contra el fiador.
Això no obstant, el mateix Codi contempla la possibilitat que el fiador renunciï a aquests beneficis i, si ho fa, l'efecte és que el fiador passarà a respondre de forma simultània amb el deutor principal de manera que el creditor podrà reclamar la totalitat de la deute al deutor i al fiador, alhora contra tots dos. Aquest supòsit, el de renúncia a aquests drets, és el que s'ha imposat a la pràctica en tota la contractació bancària.
Sobre això, el 24 de juny de 2022, l'Audiència Provincial de Tenerife va dictar una sentència en què es declara la nul·litat de la renúncia automàtica de drets pel fiador, que, mancant coneixements jurídics bàsics no coneix ni ha de conèixer les connotacions jurídiques d'aquesta renúncia de drets i, en absència d'informació, no es pot concloure que el fiador hagi adquirit un coneixement exacte o aproximat de la càrrega econòmica i les conseqüències jurídiques que es derivaven de la clàusula de renúncia de drets que va subscriure, al contrari, era “perfectament raonable que la fiadora pensés o pogués pensar que únicament hauria de pagar quan deixés de fer-ho l'obligat principal per no tenir mitjans per afrontar la seva obligació…”.
La sentència segueix en definitiva la jurisprudència del Tribunal Suprem, com la que reflecteix la sentència 56/2020, de 27 de gener, que va entendre que, al contracte de fiança, quan el fiador actua com a consumidor, s'han d'efectuar els controls d'incorporació i transparència. material i abusivitat; en definitiva, cal analitzar cas a cas quina ha estat la informació que se li ha facilitat al fiador en la fase precontractual i la claredat de redacció de la clàusula, i si se'n desprèn que el fiador no va tenir coneixement de les conseqüències jurídiques i econòmiques de la renúncia als seus drets, llavors aquesta renúncia seria nul·la.
