La respuesta a esta pregunta es que, en principio sí. Es el efecto de los llamados ‘beneficios de orden, excusión y división’ que establece con carácter general el Código Civil en interés del fiador y que vienen a significar, en resumen, que primero hay que reclamar al deudor principal y si no paga, intentar localizar bienes suficientes embargarlos y cobrar la deuda y, solo si esto es insuficiente entonces el acreedor puede ir contra el fiador.
No obstante, el mismo Código contempla la posibilidad de que el fiador renuncie a estos beneficios y, si lo hace, el efecto es que el fiador pasará a responder de forma simultánea con el deudor principal de forma que el acreedor podrá reclamar la totalidad de la deuda al deudor y al fiador, a la vez contra los dos. Este supuesto, el de renuncia a esos derechos, es el que se ha impuesto en la práctica en toda la contratación bancaria.
Al respecto, el 24 de junio de 2022, la Audiencia Provincial de Tenerife dictó una sentencia en la que se declara la nulidad de la renuncia automática de derechos por el fiador, que, careciendo de conocimientos jurídicos básicos no conoce ni tiene que conocer las connotaciones jurídicas de esa renuncia de derechos y, en ausencia de información, no puede concluirse que el fiador haya adquirido un conocimiento exacto o aproximado de la carga económica y consecuencias jurídicas que se derivaban de la cláusula de renuncia de derechos que suscribió, al contrario, era “perfectamente razonable que la fiadora pensara o pudiera pensar que únicamente tendría que pagar cuando dejara de hacerlo el obligado principal por carecer de medios para afrontar su obligación …”.
La sentencia sigue en definitiva la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la que refleja su sentencia 56/2020, de 27 de enero que entendió que, en el contrato de fianza, cuando el fiador actúa como consumidor, deben efectuarse los controles de incorporación y transparencia material y abusividad; en definitiva, debe analizarse caso a caso cuál ha sido la información que se le ha facilitado al fiador en la fase precontractual y la claridad de redacción de la cláusula, y si de ello se desprende que el fiador no tuvo conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas de la renuncia a sus derechos, entonces tal renuncia sería nula.
